本文根据北京航空航天大学法学院副院长肖建华在7月23日举办的“互联网+”时代的法治创新——第二届中国互联网法律政策论坛的发言整理。
谢谢主持人，谢谢各位专家、学者和法务，各位的发言都很精彩。我想讲讲证据方面的问题，如何用证据解决与互联网有关的各种纠纷。“互联网+”时代涉及到的证据问题十分广泛，而解决这些问题所形成的判例则为立法提供了实证材料，立法反过来进一步为纠纷之解决提供依据。所以说，司法和互联网发展是一个互动的过程，在这个过程中，司法对互联网问题的认识不断得到深化。
互联网发展分三个阶段，从WEB到3G再到4G，与之相伴随的是用户数量的飞速增长，特别是物联网将会改变人们的生活方式和连接方式。但是，我们的法律和司法并没有准备好，当纠纷发生的时候，到底应该如何辨别互联网证据的真伪？我们看到，证据已经延伸到了网络聊天记录、电子邮件、电话录音、微博、电子合同、网页截屏等形形色色的方式，未来还会有更多表现形式的证据被呈现给法庭。那么，法庭在哪些情形下可以采纳、采信这些证据？标准是什么？需要我们从国内和国际层面找一些规律出来。
先举一个例子，今年二月，上海浦东法院宣判了首例“微信借条”案，没有采纳“微信借条”这一表现形式的证据。在这个案件中，原告给被告汇款5万元，并在客户回单用途摘要一栏写上“借款”字样。借款后，被告写了一张借条，然后通过微信拍照的方式发给原告。原告当庭出示手机微信照片，证明被告向原告借款的事实。但是，法院并没有认可这个“微信借条”，说需要进行公证，原告于是找公证处，公证处拒绝公证，说无法对微信进行公证。法院之所以没有采纳微信证据，原因很多，一个因素是主体认定比较困难，微信并没有绑定使用者的身份信息，再有就是内容难以确认，复印件辨别真伪是比较困难的，公证也只能证明公证的时候这个材料是存在的，无法判断真假。在这种情况下，我们就需要依赖一些法定的方式来判断证据的真实性，证据具有真实性，就可以作为证据使用，没有真实性，就不能作为证据使用。电子数据那么复杂，那么丰富，再加上篡改技术的影响，司法解释也只能总结一些相对比较固定的规律出来。
那么，如何认定真实性呢？相关司法解释没有确定。国家出台了《电子签名法》，最高检有关于电子数据鉴定的规定，最高法的死刑案件证据审查规定涉及到了电子数据，但是所有这些规则都是不充分，不全面的，认定与否需要法庭自由裁量。一般而言，认定电子证据的难点主要体现在以下几个方面：第一，主体和内容，比如邮箱的实际控制人很难确定，手机短信不一定是本人发的，微博的发布者也难以确定。内容就更为复杂了，很容易被篡改和编造；第二，不同地区的法院对电子数据的认可度不一样；第三，电子证据的呈证形式不规范，有截屏、打印、拷贝、拍照、摄影，等等，造成认定标准难统一；第四，不同地区公证和鉴定机构的技术水平发展不均；第五，缺乏可靠的电子证据公证技术和真伪鉴定技术保障。
参照国外经验，对电子证据需要进行形式审查和实质审查。形式审查需要认定某个证据具有证据资格，可以成为证据。实质审查需要认定某个证据是否真实、可靠，与案件具有关联性。一般而言，公证机构提供的电子证据、鉴定机构提供的电子证据和鉴定意见以及网络服务商或电信服务商提供的电子证据可靠性高。真实性的审查可以采用鉴证法、专家辅助法、对比法以及综合分析法。
下面说说专家辅助法，也就是原被告双方可以聘请专家到庭对电子证据进行质证，这个方法以后会在科技类案件中大量使用。专家辅助人对证据产生的全过程进行审查，确保电子证据从生产、传输到保存的各个环节都是可靠的、完整的。此外，网络技术可以验证电子证据的真实性，比如网页公证，可以对电子邮件进行公证，再比如，对于电子聊天记录，有个科技公司做了一个公证旺旺，可以对电子聊天记录提供即时抓拍。限于时间，就讲这么多。谢谢各位！
